ปุจฉา-วิสัชนา...! อย่างตรงไปตรงมา กรณีสิ้นสุดอายุสัมปทานคลื่น 1800 MHz (ตอน5)

เมื่อตอนที่แล้ว (ตอนที่4) เราได้ “ปุจฉา – วิสัชนา” ในประเด็นที่เกี่ยวกับการที่ กสทช. ออก “ประกาศห้ามซิมดับ” เพื่อรองรับการสิ้นสุดอายุสัมปทานคลื่น 1800 MHz และถึงที่สุดแล้ว “ใครได้-ใครเสีย” อะไร...? สำหรับใน(ตอนที่5) นี้ เรามา “ปุจฉา-วิสัชนา” กันต่อถึงกรณีปล่อยให้มีการรับโอนลูกค้า 17 ล้านคนที่คงค้างในระบบอย่างไม่ระมัดระวัง จะกระทบต่อการแข่งขันในตลาด เพราะจะเกิดการผูกขาดการแข่งขันไว้ที่ค่ายใดค่ายหนึ่ง รวมถึงคำวินิจฉัยของศาลที่ได้วางหลักการบริการสาธารณะต้องมีความต่อเนื่องไว้อย่างไร..?

ปุจฉา : หลักกฎหมายปกครองเรื่องการจัดบริการสาธารณะต้องมีความต่อเนื่อง จะนำมาใช้ได้เฉพาะกรณีที่ไม่มีผู้ให้บริการโทรศัพท์มือถือรายอื่นในตลาดเท่านั้น หากในตลาดยังมีผู้ให้บริการรายอื่นทดแทนกันได้ ก็ไม่เข้าองค์ประกอบของหลักกฎหมายปกครองนี้ ถูกต้องหรือไม่?

วิสัชนา :ไม่ถูกต้อง แม้มีผู้ให้บริการอื่นที่ใช้คลื่น 1800 MHzอยู่ในตลาด ก็ไม่สามารถใช้เป็น “ทางเลือก” สำหรับผู้ใช้บริการที่คงค้างในระบบ 17 ล้านคนได้ในทุกกรณี การพิจารณาทางเลือกว่ามีอยู่หรือไม่ ต้องมองไปที่ “สิทธิ” ของผู้ใช้บริการที่สัมปทานจะสิ้นสุดเป็นสำคัญ ส่วนการให้บริการของค่ายอื่นไม่ใช่บริการที่จะเปิดต่อเนื่องกันไปได้โดยอัตโนมัติ ที่จะเข้ามาสวมสิทธิรับผู้ใช้บริการคงค้างไปได้ทันที

ยกตัวอย่างเช่น หากนาย ก. ใช้บริการบนคลื่น 1800 MHz ของTrue Move อยู่และทราบแล้วว่าสัมปทานคลื่นที่ตนใช้จะสิ้นสุดลงในวันที่ 15 กันยายน 2556 นาย ก. กำลังอยู่ระหว่างการตัดสินใจว่าจะย้ายไปใช้ค่ายไหนดี ระหว่างสามทางเลือก

ทางเลือกที่ 1: ค่าย Real Future ที่จูงใจให้ไปนาย ก. ย้ายค่ายไปอยู่ด้วยบนโปรโมชั่น 3G บน คลื่น 2100 MHz นาย ก. สนใจมาก เพราะผลจากที่ กสทช. กำกับเพดานราคาลดไป 15% จึงทำให้ค่าบริการรายเดือนออกมาไม่แพงนัก แต่ติดที่นาย ก. ใช้โทรศัพท์รุ่นโบราณอีกทั้งเน้นใช้โทรคุย ไม่ใช้หาข้อมูลเล่นเนต โดยหากต้องการย้ายไปใช้ 3G ต้องเปลี่ยนไปใช้ smart phone ซึ่งมีราคาที่สูงอยู่

ทางเลือกที่ 2: ค่าย AIS ที่นาย ก. เองก็สนใจเช่นกัน เพราะแข่งขันโปรโมชั่นราคาค่าบริการกับอีกค่ายหนึ่งอยู่ ผลจากการแข่งขันทำให้ราคาไม่แพงมากทั้งคู่ อีกทั้งนาย ก. สามารถใช้เครื่องเดิมได้ไม่ต้องเปลี่ยนรุ่นโทรศัพท์ อย่างไรก็ตาม นาย ก. ก็ทราบว่าคลื่น 900 MHz ของ AIS จะหมดอายุลงอีกเช่นกันในปี 2558

ทางเลือกที่ 3: ค่าย DTAC ที่น่าสนใจต่อนาย ก. อย่างมากเนื่องจากใช้คลื่น 1800 MHzเหมือนกับคลื่นที่หมดอายุไป ไม่ต้องเปลี่ยนรุ่นโทรศัพท์และโปรโมชั่นราคาก็น่าสนใจเช่นกัน แต่นาย ก. ขอเวลาตัดสินใจเนื่องจากบริเวณแถวบ้านนาย ก. เป็นจุดอับสัญญาณและคลื่นของค่ายอื่นเข้าถึงได้ดีกว่า

จากสามทางเลือกข้างต้น ชี้ให้เห็นว่าการให้บริการของทั้งสามค่าย ไม่สามารถนำมาทดแทนกันได้โดยสมบูรณ์ สับเปลี่ยนกันได้โดยอัตโนมัติ ไม่เหมือนกับการให้บริการประปาหรือไฟฟ้า เพราะลักษณะการให้บริการโทรคมนาคมประกอบไปด้วยคุณสมบัติและรายละเอียดต่างๆ ที่แตกต่างกันโดยผู้ใช้บริการต้องตัดสินใจเลือกเอง กสทช. จะไปยัดเยียดไปไว้ที่ค่ายใดค่ายหนึ่งโดยผู้ใช้บริการไม่ยินยอมไม่ได้ ข้อจำกัดและรายละเอียดต่างๆทางเทคนิคที่ประกอบในการตัดสินใจเลือกใช้บริการเหล่านี้ เป็นอีกหนึ่งปัจจัยที่ส่งผลให้ กสทช. ไม่สามารถ โอนย้ายลูกค้าที่คงค้างทั้งระบบเข้าไปที่ผู้ให้บริการรายใดรายหนึ่งให้เข้ามาสวมสิทธิรับไปทั้ง 17 ล้านรายได้โดยทันที นอกจากนี้ ยังประกอบด้วยเหตุผลด้านกฎหมายและด้านเทคนิคดังนี้

1. หากปล่อยให้มีการรับโอนลูกค้า 17 ล้านคนที่คงค้างในระบบไป จะกระทบต่อการแข่งขันในตลาด เพราะจะเกิดการผูกขาดการแข่งขันไว้ที่ค่ายใดค่ายหนึ่ง

แนวทางที่เสนอให้โอนลูกค้าไปไว้ที่ค่ายผู้ให้บริการคลื่น 1800 MHz ที่เหลืออยู่ในท้องตลาด จะทำให้เกิดการได้เปรียบเสียเปรียบกันอย่างรุนแรงในการแข่งขัน ซึ่งโดยหลักการกำกับดูแลตามรัฐธรรมนูญนั้น การแข่งขันต้องเสรีและเป็นธรรม การแข่งขันที่เสรีจะทำให้ผู้ประกอบการแข่งขันกันบนพื้นฐานคุณภาพและราคา เพื่อที่จะช่วงชิงจูงใจลูกค้าให้มาใช้บริการของตน แต่หาก กสทช. ปล่อยให้เกิดการย้ายลูกค้า 17 ล้านคนไปไว้บนค่ายใดค่ายเดียวแล้วนั้น ก็จะทำให้เกิดการผูกขาดการแข่งขันในตลาด ขัดกับหลักการตามรัฐธรรมนูญที่ต้องเป็นไปอย่างเสรีและเป็นธรรมอย่างสิ้นเชิง

2. ในกรณีมีทางเลือกหลายทาง กสทช. ในฐานะองค์กรผู้กำกับดูแลมีหน้าที่รักษาคุ้มครองประโยชน์ให้ผู้บริโภค กสทช. ต้องเลือกแนวทางในการใช้กฎหมายให้เป็นคุณ เกิดประโยชน์ ไม่ใช่ให้เป็นโทษโดยไปเลือกแนวทางหรือแปลกฎหมายอย่างแคบที่ไปริดรอนสิทธิของประชาชน

การไปตั้งเงื่อนไขว่า กสทช. จะสามารถแก้ไขปัญหาผู้บริโภคเฉพาะกรณีที่ไม่มีบริการทางเลือกอื่นในท้องตลาดเท่านั้น เท่ากับเป็นการแปลความหน้าที่ในการคุ้มครองผู้บริโภคเพื่อทำให้บริการสาธารณะเป็นไปอย่างต่อเนื่องอย่างแคบ โดยไปสร้างเงื่อนไขเพิ่มเติมและละเลยต่อความเดือดร้อนของผู้ใช้บริการที่สัมปทานสิ้นสุด จึงเป็นเรื่องไม่ถูกต้อง หากไปแปลความหลักการให้บริการสาธารณะโดยต่อเนื่องอย่างแคบแบบนั้น เท่ากับไปแปลหลักการกฎหมายปกครองที่คุ้มครองสิทธิประชาชนอย่างเคร่งครัด และจะส่งผลเป็นการใช้กฎหมายในทางลิดรอนสิทธิของประชาชน ซึ่งไม่ถูกต้องเนื่องจากหากใช้ความพยายามในการหาทางเลือกที่จะเยียวยาปัญหาซิมดับก็สามารถจะใช้กฎหมายในทางที่เป็นคุณและเกิดประโยชน์ไม่ให้ผู้ใช้บริการเดือดร้อนได้

3. สมมติว่าหากมีการโอนย้ายผู้ใช้บริการคงค้างในระบบหลังสิ้นสุดสัญญาสัมปทานทั้งหมด 17 ล้านคนไปไว้บนคลื่น1800 MHz ของค่ายที่เหลืออยู่ในตลาดได้จริงก็ตาม ความสามารถ (capacity) ของโครงข่ายและจำนวน แบนด์วิดท์25 MHz ของค่ายที่ย้ายลูกค้าไปไว้นั้น ก็มีแนวโน้มสูงว่าจะเกิดปัญหาทางเทคนิคกระทบต่อคุณภาพการให้บริการ (QoS) เนื่องจากโครงข่ายที่มีอยู่อาจไม่พอต่อการรองรับลูกค้าเป็นจำนวนมากเพิ่มเข้าไปอีก อาจจำเป็นต้องสร้างโครงข่ายเพิ่ม ซึ่งก็ต้องอาศัยระยะเวลาอีกเช่นกัน ยกตัวอย่างเช่น เดิมการให้บริการบนคลื่น 1800 MHz จำนวน 25 MHz มีลูกค้าอยู่แล้วในระบบราว 28 ล้านรายใช้บนโครงข่ายเดิมที่มีอยู่ หากต่อมามีการ port ลูกค้าจากการหมดสัมปทานอีก 17 ล้านคน ก็จะทำให้โครงข่ายแบกรับลูกค้าเพิ่มเข้ามารวมเป็น 45 ล้านคน มีแนวโน้มสูงที่จะกระทบคุณภาพการให้บริการ โดยผลกระทบดังกล่าวไม่เพียงเกิดกับลูกค้า 17 ล้านคนที่โอนไปไว้ใหม่นี้เท่านั้น แต่ลูกค้าเดิม 28 ล้านคนที่ใช้บริการอยู่เดิมก็จะได้รับผลกระทบจากคุณภาพการให้บริการดังกล่าวด้วย กลายเป็นความโกลาหลไม่จบไม่สิ้นจากการแก้ปัญหาไม่ถูกจุด

4. ศาลปกครองสูงสุดและศาลยุติธรรมได้วางหลักที่เมื่อนำมาเทียบเคียงแล้วสอดคล้องต่อกรณีที่ กสทช. ออกประกาศฯมาตรการคุ้มครองกรณีซิมดับ โดยเทียบเคียงกับคำสั่งศาลปกครองสูงสุดคำสั่งที่ 161/2551 กรณีศาลสั่งคุ้มครอง ITV เพื่อให้การจัดทำบริการวิทยุโทรทัศน์ UHF อันเป็นบริการสาธารณะดำเนินการต่อไปได้อย่างต่อเนื่องโดยไม่หยุดชะงัก ทั้งๆที่ประชาชนยังมีทางเลือกอื่นที่จะดูรายการโทรทัศน์ของสถานีอื่นอีกทั้งมุ่งคุ้มครองสิทธิตามรัฐธรรมนูญของประชาชนทั่วไปในการรับรู้ข้อมูลข่าวสาร โดยจากคำพิพากษาสะท้อนให้เห็นว่าศาลปกครองสูงสุดพิจารณาโดยใช้หลักความต่อเนื่องของการจัดทำบริการสาธารณะ และเคารพหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุดที่มุ่งคุ้มครองสิทธิประชาชนเป็นสำคัญ โดยไม่ได้คำนึงถึงว่าจะต้องไม่มีทางเลือกอื่นใดๆเหลืออยู่ในท้องตลาด เช่นเดียวกับกรณีที่ กสทช.ได้ออกประกาศห้ามซิมดับ ก็เพื่อคงความต่อเนื่องของการให้บริการ ไม่ให้เกิดปัญหากรณีซิมดับและคำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ ในทางกลับกัน ยังมีกรณีที่ศาลแพ่งได้ออกคำสั่งยกคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวคดีหมายเลขดำที่ ผบ. 1841/2555 กรณีจอดำบอลยูโรที่สะท้อนให้เห็นว่า แม้ไม่มีผู้ได้สิทธิรายอื่นในการถ่ายทอดสดฟุตบอลยูโรเหลืออยู่เลยก็ตาม ศาลก็ยังสั่งให้ยกคำร้องคำขอคุ้มครอง ชี้ให้เห็นว่าการมีทางเลือกว่าเหลืออยู่หรือไม่ในตลาด ไม่สำคัญไปกว่าการพิจารณาไปที่ “สิทธิ” ของผู้ถูกคุ้มครอง โดยศาลไม่ได้นำเอาหลักว่าต้องไม่มีทางเลือกเหลืออยู่ในตลาดมาพิจารณาด้วย แต่ศาลพิจารณาทั้งภาพรวม โดยชั่งน้ำหนักและพิจารณาสิทธิประโยชน์ต่างๆ ของผู้มีส่วนเกี่ยวข้องทุกฝ่าย

5. หลักการของประกาศฯ ห้ามซิมดับ ที่มุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะและยึดถือหลักคงความต่อเนื่องในการให้บริการยังสอดคล้องกับแนวปฏิบัติสากล (international best practice) โดยจากการศึกษาข้อมูลขององค์กรระหว่างประเทศด้านกิจการโทรคมนาคม อาทิ สหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ (ITU) สมาคมผู้ประกอบการ GSMA รวมทั้งผลการศึกษาของหน่วยงานด้านการสื่อสารและเทคโนโลยีของ World Bank ก็ระบุชัดเจนว่าในช่วงเวลาการเปลี่ยนผ่านจาก 2G ไปสู่ 3G หลักการสำคัญที่ผู้กำกับดูแลต้องคำนึงถึงอย่างยิ่งคือ การคงความต่อเนื่องของการให้บริการต่อประชาชนผู้ใช้บริการ (ensure continuity of service) แม้ในช่วงที่ยังไม่มีการออกใบอนุญาตก็ตาม นอกจากนี้ องค์กรกำกับดูแลในต่างประเทศก็ใช้หลักคงความต่อเนื่องในการให้บริการและคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะเป็นหลักประกอบการพิจารณาแนวทางภายหลังสิ้นสุดการให้บริการตามใบอนุญาต อาทิ ACMA ของออสเตรเลีย OFCOM ของสหราชอาณาจักร BNetzAของเยอรมนี หรือ OFCA ของฮ่องกง เป็นต้น